2013年企業(yè)法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問考試課程知識點，小編整理了企業(yè)法律顧問考試科目《綜合法律知識》考點，預(yù)?？荚図樌?

(一)法律淵源的概念

法律淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。法律淵源的概念包括四層含義：第一，法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級別;第二，法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;第三，法律規(guī)范的效力等級;第四，法律規(guī)范的地域效力。

法律淵源決定于法的本質(zhì)(單選)，但也受國家政體、社會發(fā)展階段、民族和歷史傳統(tǒng)(多選)等因素的影響。因此，本質(zhì)相同的法也可以有不同的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式(單選)。在世界歷史上存在過的法律淵源主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例法、規(guī)范性文件、國際慣例、國際條約(多選)等。法律淵源不包括國家機(jī)關(guān)做出的非規(guī)范性法律文件，(單選)如判決書、逮捕證、結(jié)婚證。(只發(fā)生法律效力，但不是法律淵源。)

(二)我國法律淵源的種類

我國法律規(guī)范是指我國法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。其特點是：國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件才是我國法的主要淵源：習(xí)慣和判例只有在國家明確認(rèn)可的情況下才具有法律淵源的意義。

我國的法律淵源主要有：

1.憲法。

憲法是國家的根本大法，是國家的總章程。憲法的制定和修改由全國人民代表大會依特殊組織形式和程序進(jìn)行。憲法在國家的法的淵源體系中占首要地位，具有最高的法律效力，是一切立法的基礎(chǔ)和依據(jù)。一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和其他規(guī)范性文件，都不得與憲法的規(guī)定相抵觸。憲法在全國范圍內(nèi)有效。

2.法律。

在這里指狹義的法律，即作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人民代表大會及其常委會(單選)制定的規(guī)范性文件的總稱。其法律效力和地位僅次于憲法，在全國范圍內(nèi)有效。法律可以分為基本法律和法律兩種?；痉捎扇珖舜笾贫ê托薷?單選)，在全國人大閉會期間，全國人大常委會有權(quán)對基本法律進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?；痉梢酝獾姆捎扇珖舜蟪Ｎ瘯?單選)制定和修改。

3.行政法規(guī)。

行政法規(guī)是由作為國家最高行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院(單選)根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國家行政管理活動的規(guī)范性文件的總稱。其法律效力和地位次于憲法和法律，在全國范圍內(nèi)有效。

4.地方性法規(guī)。

地方性法規(guī)是由各省、自治區(qū)、直轄市和較大的市(即省、自治區(qū)的人民政府所在的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市;下同)的人民代表大會及其常務(wù)委員會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定的規(guī)范性文件的總稱。地方性法規(guī)不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，且僅在創(chuàng)制地方性法規(guī)的權(quán)力機(jī)關(guān)所管轄的地區(qū)有效。

5.部門規(guī)章

部門規(guī)章是由國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署(多選)和具有管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定的規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，一般在全國范圍內(nèi)有效。

6.地方政府規(guī)章

地方政府規(guī)章是由省、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，(單選)根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件的總稱。地方政府規(guī)章僅在本地方有效。

7.自治條例和單行條例。

自治條例和單行條例是由民族自治地方的人民代表大會，(單選)——(沒有常委會) 依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點制定的規(guī)范性文件的總稱。自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會(單選)批準(zhǔn)(單選)后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省或自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后生效，并報全國人大常委會備案(單選)。

8.特別行政區(qū)的法。

特別行政區(qū)的法是指適用于香港和澳門特別行政區(qū)的法律規(guī)范的總稱。其分為兩類：一是特別行政區(qū)的基本法，它是指由全國人民代表大會制定(單選)的規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)基本制度的法律規(guī)范，其效力等同于基本法律。二是特別行政區(qū)的自治法，它是指由特別行政區(qū)的有關(guān)機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可(單選)的法律規(guī)范的總稱。這類法律不得與特別行政區(qū)的基本法相抵觸，并須報全國人大常委會備案。(單選)

9.軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。

中央軍事委員會(單選)根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)，可以根據(jù)法律和中央軍事委員會的軍事法規(guī)、決定、命令，在其權(quán)限范圍內(nèi)，制定軍事規(guī)章。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量內(nèi)部實施。

10.國際條約和國際慣例。

國際條約是指國際法主體之間依據(jù)國際法原則所締結(jié)的規(guī)定相互權(quán)利與義務(wù)的書面協(xié)議。國際慣例是國際法主體之間的默示協(xié)議，是各國長期反復(fù)類似的行為并默認(rèn)其有法律約束力的結(jié)果。凡我國政府簽訂和加入的國際條約和我國政府認(rèn)可的國際慣例，對于我國國內(nèi)的國家機(jī)關(guān)、公職人員和公民及社會組織也具有約束力，因此也是我國法的淵源之一。但我國政府聲明保留的有關(guān)條款除外。

(三)規(guī)范性文件的系統(tǒng)化

規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式，對已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件進(jìn)行歸類、整理，集中起來作出系統(tǒng)的排列，以便于實施的活動。規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式有三種：法規(guī)匯編、法典編纂和法規(guī)清理。(多選)

1.法規(guī)匯編。

法規(guī)匯編又稱法律匯編，(單選)是指將規(guī)范性文件按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊。

2.法典編纂

法典編纂是指對規(guī)定于不同規(guī)范性文件中而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范，進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動。其特點：一是法典編纂不只是對現(xiàn)有的法律規(guī)范進(jìn)行整理歸類，而且要對其內(nèi)容進(jìn)行審查，刪除其中已不適用的部分，補(bǔ)充必要的新規(guī)范以填補(bǔ)空白，修改相互矛盾或重復(fù)的內(nèi)容，協(xié)調(diào)各規(guī)范之間的關(guān)系，使之形成從某些共同原則出發(fā)的有內(nèi)在聯(lián)系的某一部門法律規(guī)范的統(tǒng)一整體。二是法典編纂是國家的重要立法活動，只能由國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。(單選)

3.法規(guī)清理。

法規(guī)清理是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)(單選)在其職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或者是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專門活動。

法規(guī)清理的目的是把現(xiàn)存的有關(guān)規(guī)范性文件，以一定方式，加以系統(tǒng)的研究、分析、分類和處理。它有兩方面的基本任務(wù)：一是搞清楚現(xiàn)存各種規(guī)范性文件的基本情況，確定哪些可以繼續(xù)適用，哪些需要修改、補(bǔ)充，哪些需要廢止。二是對可以繼續(xù)適用的，列為現(xiàn)行規(guī)范性文件;對需要修改或補(bǔ)充的，提上修改或補(bǔ)充的日程;有些可以及時修改、補(bǔ)充的，加以修改、補(bǔ)充后再列為現(xiàn)行的規(guī)范性文件;對需要廢止的，進(jìn)行廢止。法規(guī)清理只能由擁有一定立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)或這些機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行，通常分為集中清理、定期清理和專項清理(了解)三種情況。

(四)我國法律的效力

1.法律效力的概念和范圍

法律效力是指規(guī)范性文件所具有的普遍約束力和適用范圍，指法律在什么地方、什么時間、對什么人有效。

(1)法律的空間效力。法律的空間效力是指法律在哪些地域和空間范圍內(nèi)具有約束力。在我國，法律的空間效力具體有以下四種情況：第一，全國人大及其常委會制定的憲法和法律，國務(wù)院及其各部委發(fā)布的行政法規(guī)、部門規(guī)章等各種規(guī)范性文件，在我國全部領(lǐng)域范圍內(nèi)有效。第二，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會、人民政府、民族自治機(jī)關(guān)頒布的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例等，在其管轄范圍內(nèi)有效。第三，中央國家機(jī)關(guān)制定的法律、規(guī)章，明確規(guī)定了特定的適用范圍，在其規(guī)定的范圍內(nèi)有效。——如特別行政區(qū)基本法。第四，有些法律(如刑法)、法規(guī)明確規(guī)定了其具有域外效力。——如刑法。

(2)法律對人的效力。法律對人的效力是法律規(guī)范對哪些人有約束力。我國法律對人的效力有如下幾種情況：

第一，我國公民在我國領(lǐng)域內(nèi)，一律適用我國法律。第二，外國人(包括無國籍人)在我國領(lǐng)域內(nèi)除法律有特別規(guī)定的(如享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人)以外，也都適用我國法律。第三，我國公民在我國領(lǐng)域以外，原則上也應(yīng)該適用我國法律，法律有特別規(guī)定的按法律規(guī)定。第四，外國人在我國領(lǐng)域外，如果侵害了我國國家或公民的權(quán)益或者與我國公民、法人和其他組織發(fā)生法律交往關(guān)系，也可以適用我國法律。

(3)法律的時間效力。法律的時間效力是指法律何時開始生效、何時停止生效以及法律是否具有溯及力。

我國法律的生效時間有以下幾種情況：第一，從法律公布之日起即開始生效，我國大量法律均屬此種情形。第二，有的法律規(guī)定了具體的實施或生效的日期。第三，有的法律的生效日期該法律本身沒有規(guī)定，而是在發(fā)布該法律的命令中宣布。第四，法規(guī)本身規(guī)定了其生效時間取決于其他法律、法規(guī)的生效時間。第五，有些法律制定出來以后，先試行一段時間，經(jīng)過總結(jié)經(jīng)驗，補(bǔ)充、修改后再正式頒布。這種法律在試行期間仍然有法律效力。

我國法律的失效時間有以下幾種情況：第一，從新法律頒布實施之日起，相應(yīng)的舊有法律就自行廢止。第二，新法律代替了內(nèi)容基本相同的舊法律，在新法律當(dāng)中明文規(guī)定了舊法律失效日期。第三，由于形勢的發(fā)展變化，原來的某項法律因調(diào)整的社會關(guān)系不再存在或完成了歷史任務(wù)而失去了存在的條件，因而自行失效。有的法律規(guī)定生效期限，期限屆滿終止生效。第四，有權(quán)制定法律的國家機(jī)關(guān)頒布專門決議、命令，宣布修改或廢止其制定的某些法律而導(dǎo)致該法律失效。

法律的溯及力，亦稱“法律溯及既往的效力”，是指新法生效后，是否可以適用于其生效前發(fā)生的事件和行為;如果可以適用，則該法律有溯及力，如果不能適用，則該法律沒有溯及力。

關(guān)于法律的溯及力，現(xiàn)代國家一般采取的原則是：首先，法律不溯及既往。因為國家不能用現(xiàn)在生效的法律去規(guī)范其生效前的行為和事件，更不能由于人們過去進(jìn)行了某種當(dāng)時合法而新法生效后違法的行為，以新法去進(jìn)行追究和處罰。法律不溯及既往，是法治原則的體現(xiàn)。其次，作為對“法律不溯及既往”原則的補(bǔ)充，許多國家在法律上還規(guī)定新法可以有條件地適用于既往行為，即實行“有利追溯”原則。

我國在刑法中關(guān)于法的溯及力實行的是“從舊兼從輕”原則(2006年)，也就是新法在原則上不溯及既往，應(yīng)當(dāng)適用舊法，即“從舊”;但是新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新法，即“從輕”。《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”《立法法》不僅確立了除刑法以外的其他法律規(guī)范所要求的在法律溯及力問題上的“從舊兼有利”原則，而且也從更廣泛的范圍上涵蓋了刑法的“從舊兼從輕”原則。

(二)法律效力的位階和裁決

我國的各種法律淵源形成了一個由上至下、處于不同位階、具有不同效力的體系，即法律淵源體系。

1.法的效力位階，是指不同國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件在法律淵源體系中所處的效力位置和等級。在法的位階中處于不同或相同的位置和等級，其效力也是不同或相同的;據(jù)此，可以分為上位法、下位法和同位法。上位法是指相對于其他規(guī)范性文件，在法的位階中處于較高效力位置和等級的那些規(guī)范性文件。下位法，是指相對于其他規(guī)范性文件，在法的位階中處于較低效力位置和等級的那些規(guī)范性文件。同位法，是指在法的位階中處于同一效力位置和等級的那些規(guī)范性文件。

我國《立法法》根據(jù)法的效力原理規(guī)定了法的位階問題，詳細(xì)規(guī)定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的同位法之間的效力關(guān)系。即：下位法不得與上位法的規(guī)定相抵觸;同位法之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”法律!教育#網(wǎng)原創(chuàng)《立法法》第80條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”可見，這些法律淵源之間屬于上位法和下位法的關(guān)系。

《立法法》第82條還規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。”也就是說，這些法律淵源之間屬于同位法的關(guān)系。

2.一般法與特別法、新法與舊法的效力。

在一般法和特別法的效力問題方面，法理上適用的是“特別法優(yōu)于一般法”的原則。在新法和舊法的效力問題方面，法理上適用的是“新法優(yōu)于舊法”的原則。

我國《立法法》根據(jù)法的效力原理和法理的原則，具體規(guī)定了一般法和特別法、新法和舊法的效力關(guān)系。《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”

《立法法》還對各種規(guī)范性文件之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時，規(guī)定了效力的裁決程序。《立法法》第85條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。”

《立法法》第86條規(guī)定：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：(一)同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決。(二)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。(三)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。(四)根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。”

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